菏泽律师网 经济纠纷 经济补偿金和经济赔偿金的区别(经济补偿金和经济赔偿金的区别分析)

经济补偿金和经济赔偿金的区别(经济补偿金和经济赔偿金的区别分析)

结婚和工作是人生中的两件大事。结婚有“三金”,离职同样也有“三金”:经济补偿金、赔偿金、代通知金。那么离职“三金”是什么?有什么区别?又该如何主张呢?

经济补偿金

经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后,用人单位依法支付给劳动者的经济上的补助。应当支付经济补偿金的情形主要包括:用人单位与劳动者协商一致解除(劳动合同法第36条)、因用人单位过错劳动者解除劳动合同(劳动合同法第38条)、无过错辞退(劳动合同法第40条)、经济性裁员(劳动合同法第41条)、劳动合同期满终止或单位消亡终止(劳动合同法第44条)。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,自用工之日起计算。如果用工之日在劳动合同法实施之前的,从劳动合同法施行之日2008年1月1日开始计算。每满一年支付一个月工资;六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经济补偿金的基数为劳动者本人当月的应得工资,包括社保个人缴纳部分、公积金个人缴纳部分和个人所得税费等。如果经济补偿金收入不超过本地上年职工平均工资3倍数额,不需要纳税。

如果劳动者与用人单位签署解除劳动关系协议,应当注意协议中有无放弃经济补偿等权利的条款,否则很有可能承担不利后果。如果单位要求劳动者向其提交离职申请等书面审批文件,劳动者则很有可能被视为主动辞职的情形从而无法主张经济补偿金。

司法实践中,很多劳动者也可能错误的以为只要单位有过错就可以解除劳动合同并主张经济补偿金甚至是赔偿金,比如以未签订劳动合同、没有缴纳住房公积金为由解除劳动合同并主张经济补偿金、赔偿金,但并非如此。劳动者依据劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同能否取得经济补偿金,具有重大争议。一部分人认为,劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定解除劳动合同需要提前告知用人单位,因为该条第二款明确规定单位如果强迫劳动或者违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全,劳动者立即解除劳动合同不需要事先告知单位,因此有理由认为没有强迫劳动、强令冒险作业等紧迫人身危险的第一款规定的情形,劳动者应提前告知单位解除劳动合同,给予单位充分的时间避免不必要的损失,方可解除劳动合同,因劳动者解除劳动合同违法的,不得主张经济补偿金。另一种观点认为,劳动者不需要提前通知可立即解除并主张经济补偿。劳动合同法第三十九条规定了劳动者有过错的情形下,单位即可不用提前通知劳动者立即解除劳动合同,基于公平平等原则和劳动法的宗旨,单位有过错劳动者也无需提前告知单位。

具体到“单位未及时支付劳动者工资”劳动者主张经济补偿金的情形,深圳市就明确规定,工资实际支付日不得超过约定支付周期日期满后第七日。但广州地区的规定却有所不同。广州中院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》规定:用人单位拖欠工资、克扣工资的违法行为发生在申请仲裁一年前,至申请仲裁时仍未纠正,劳动者解除劳动合同并主张经济补偿的,应予支持。但如果单位在劳动者申请仲裁前已经补发的,不支持经济补偿金的请求。这就意味着在广州地区,如果以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金,至少还要在单位拖欠工资后再干一年。

广东地区对于员工主动以未依法为其缴纳社保为由解除劳动合同能否取得经济补偿金也有争议。广东省高院、广东省劳仲《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》:“用人单位与劳动者约定无需办理社保手续或将社保费直接支付给劳动者,劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社保手续及缴纳社保的,如单位在合理期限内拒不办理,劳动者以此为由解除劳动合同并主张经济补偿金的,应予支持。”但劳动者需证明其反悔且单位不同意。此外,未足额缴纳社保、按较低标准缴纳社保、缴纳部分年限社保,不一定能取得经济补偿金。

赔偿金

赔偿金是指用人单位违法解除或终止劳动合同,劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已不能继续履行的,用人单位应当向劳动者支付的赔偿。主要包括用人单位违反劳动合同法第39条到第45条的规定解除或终止劳动合同,此时应按照经济补偿金的二倍支付赔偿金。赔偿金自用工之日起开始计算。

劳动者在试用期间,单位可以其不符合录用条件为由解除劳动合同。但需要注意的是,录用条件应在劳动者入职时明确告知劳动者使其知悉,严格的录用条件对于单位能够起到较好的保护作用。但应与不胜任工作有所区别,如果单位错误以员工在试用期不胜任工作为由解除劳动合同,则单位属于违法解除劳动合同,应当向劳动者支付赔偿金。

严重违反用人单位规章制度属于最常见的解除事由,司法实践中很多地方对于民主程序并无严格要求,单位以此为由解除劳动合同的,是否公告或者告知劳动者规章制度,是单位解除合法与否的关键所在。如果规章制度中对于“严重违反规章制度的情形”规定了不同的处理方式,单位直接解除劳动合同的,有可能会被认定为不合理。

劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,单位可解除劳动合同。但法律并未明确重大损害的标准,一般结合岗位、行业性质、损害后果综合考虑。如果单位未在规章制度中规定“重大损害”的标准,单位的解除行为很有可能被认定为违法从而支付赔偿金。

如果单位以劳动者欺诈签订或变更劳动合同为由解除劳动合同,应提供《入职登记表》、及相应能够证明其存在欺诈的凭证,如果凭证中没有劳动者签名确认其真实性,则有可能因为举证不足而被认为违法。

被依法追究刑事责任的,单位可解除劳动合同。刑事责任包括主刑和附加刑。单位应当知道的是,在劳动者被采取刑事强制措施之后判决为生效之前,单位应中止劳动合同而非解除,否则可能因劳动者被宣告无罪、不起诉等因素而被认定为解除劳动合同违法。另外,因员工嫖娼、赌博、吸毒、打架等违反治安管理被行政处罚的,单位以此为由解除劳动合同具有法律风险。单位可以在规章制度中规定这些行为属于严重违反规章制度的行为,或者明确因为这些行为被拘留属于旷工,从而将支付赔偿金的风险降到最低。

代通知金

代通知金是指具有劳动合同法第四十条规定的情形之一,用人单位未能提前一个月通知劳动者解除劳动合同,额外支付给劳动者一个月的工资补偿。根据《劳动合同法实施条例》的规定,用人单位依法选择支付代通知金解除劳动合同的,代通知金按照劳动者上一个月的工资标准确定。在一件劳动争议中,劳动者只能就N(经济补偿金)、N+1(代通知金)、2N(赔偿金)中作出选择。但无论如何选择,最终还是要取决于劳动合同解除或终止的原因。

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