打工人使用劳动法合理维护合法权益

作者:周芳 张霖俐
转自:湖北高院
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2020年12月29日
某平台员工凌晨1点半
于下班途中不幸猝死
关于996工作制的讨论
再登热门
996工作制:
早9点上班,晚9点下班
一周工作6天
在加班盛行的996现状下
劳动者个人权益如何得到保障?
微博@人民日报 官微,曾对“996”发表官方看法
根据《劳动法》规定,加班在基于用人单位需要的同时,也必须要保障劳动者的身体健康,并且需要征得劳动者的同意。“996”超负荷工作模式打着“奋斗”“梦想”等光鲜靓丽的旗号,却忽略了要征得劳动者同意这一前提条件,不仅给员工身体带来巨大损害,而且也给企业带来潜在的工伤事故风险。
根据我国《劳动法》第36条规定,国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第38条规定,用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第41条规定,用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时,每月不得超过三十六小时。


我国现行法律规定的工作制分为3种
01
标准工时制
02
综合工时制
03
不定时工作制
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标准工时制是国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。《国务院关于职工工作时间的规定》进一步规定,职工每日工作8小时、每周工作40小时。
综合工时制,按照原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定,是指用人单位分别以周、月、季、年为周期综合计算工作时间的一种工作制度,但是平均日工作时间和平均周工作时间应当与法定标准工作时间基本相同。
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不定时工时制,《意见》规定,是指不受劳动法规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制,但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和作息方式,确保职工休息休假权利和生产、工作任务完成的工作方式。
《劳动合同法》第68条 非全日制用工的概念
非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
由此可见,互联网公司推崇的“996”工作制中,即便扣除每天一小时的休息时间,那么,每天的工作时长也达到了11个小时,如果按照每周工作6天计算的话,每周工作时间长达66小时,无论采用是标准工时制还是综合工时制,都存在着严重的加班情形,这种工作制更不可能符合不定时工作制中弹性工作时间的规定,所以“996”工作制是违反《劳动法》的。
遇到996,劳动者如何维权?
如果企业利用“鼓励”模式变相强制要求员工加班,并对拒绝加班、拒绝“996工作制”的员工进行降职、降薪、处罚、辞退等措施,公司就明显违反相关法律,员工可以通过法律手段进行维权。
我国法律规定,若安排劳动者延长工作时间,要支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,要支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;而法定休假日安排劳动者工作的,则要支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。如果企业在国家法定节假日既不放假,也不按标准发放加班工资,只给调休,此种情况也属违反法律规定。
劳动者可以通过多种途径维权。首先,劳动者可以向劳动监察部门举报投诉。《劳动法》第90条规定,用人单位违反本法规定,延长劳动者工作时间的,由劳动行政部门给予警告,责令改正,并可以处以罚款。第91条规定,用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的,由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金:
(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;
(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;
(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
(四)解除劳动合同后,未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。
其次,劳动者可以申请调解、仲裁或者向人民法院提起诉讼。《劳动法》第79条规定,劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。
996不是奋斗的代名词。无视员工利益、意愿和身心健康,强制推行的“996工作制”就是对奋斗者的伤害,也是对奋斗精神的误读。
善待劳动者,让劳动者更有获得感、幸福感、安全感,才是对奋斗者的最好致敬,对奋斗精神的最好弘扬。

朋友找你借钱借条如果这样写暗示准备坑你了

钱,是这个社会必不可少的东西。因为钱,也能认清身边的人。借钱时见人心,还钱时见人品。如果有人向你借钱,应该写借条还是欠条?怎么写?一起来看看……

案例:手上有借条,可他还是输了官司

手上有借条,仅凭这一张借条就能证明借贷关系存在从而获得法院支持吗?前不久,湖南省新晃侗族自治县人民法院审理了这样一起民间借贷纠纷。

原告杨山和被告龙天同学多年,关系很好。2014年,龙天在新晃县城开设了一家美容美发店,因缺乏资金,曾多次向杨山借款。2015年10月2日,龙天亲立借据一份,约定还款期限为当月30日前,逾期按银行利息5倍计算资金占用费。约定到期后,杨山曾多次追问龙天还款事宜,但龙天以各种理由推脱,至今尚未偿还任何借款。

龙天称,借条确实是他写的,但是杨山并没有把钱借给他,他不需偿还杨山借款本息,双方没有形成借贷关系。

法院说法:

法院经审理后认为,原、被告双方对书写“借条”当天未交付借款的事实没有异议。

杨山在庭审中称,该笔借款是龙天开设美容店时因缺少资金而多次向他借款形成,但经庭审中法院多次询问,杨山对借款次数、款项交付方式、交付地点、每次借款金额等陈述均前后矛盾;在法院问及每次借款的数额时,杨山的回答也都模棱两可;再则,杨山向法院提交的“借条”也不符合一般的交易习惯,该“借条”上未写明诸如借条、欠条、借据之类的标题,在署名时也未写明借款人字样,而是写上“签字生效”字样。

基于以上诸多疑点,杨山虽提交了被告书写的“借条”,但被告已就反驳杨山诉讼请求所依据的事实提交了证据,但杨山未能提供任何证据证明其向被告提供过借款,因此,杨山向被告龙天提供3万元借款的事实处于真伪不明状态,法院无法认定该事实存在,原告杨山应承担举证不能的不利后果。法院因此驳回杨山的诉讼请求。

如何写一张正确的借条?

借条是具有法律效力的文件,且能够作为证据保护当事者的利益,不是简单写几行字就行了。

那么,如何写一张正确的借条?一起来看看。

借条不规范的四种常见情况

1、借款文书不规范或干脆没有,导致文义含糊、不确切,利息约定不明确;

2、借贷双方名字书写不规范;

3、借条不是借款人本人亲自书写;

4、还有碍于双方友好关系,干脆没有任何文书,借款事实存在与否都很难证明。

借条里的“陷阱”

1、打借条时故意写错名字

借款人找人借钱时,虽然打了借条,但故意将自己的名字写错或写得潦草。如果出借人没有及时发现,借款人可能以此为借口,妄图逃避法律责任。

提醒:打借条时不妨请借款人把身份证号写上去,这样即使借款名字书写潦草,也可以凭身份证号确定其人。此外,还可以通过人证、转账记录的人名等借款时发生的事实加以证明借款主体是谁。

2、借款并非借款人本人亲自签名

有时,会发生借条上的借款人的签名并非本人亲自书写的情况。

提醒:借条书写现场完成、不得离开视线,确保签名是本人签的。

3、利用歧义

例如,借条“李某借周某现金100000元,现还欠款5000元”。这里的“还”字既可以理解为“归还”,又可以解释为“尚欠”。

提醒:借条内容应反复阅读,不留歧义。

4、借条不写利息

如果双方约定有利息,但考虑到人情等因素,并未在借条上注明。在发生纠纷后,会按照“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的,视为不支付利息”的规定进行处理。

提醒:事先明确约定利息,并记载于借条之上。

5、“借条”写成“欠条”

实际中,大家经常会将借条写成欠条,或把欠条写成借条。

借条和欠条在法律意义上是不同的。借条是证明借贷关系,而欠条则是证明欠款关系。一般来讲,借款就等于欠款,但欠款就不一定是借款了,如因买卖、劳务、损害赔偿产生的欠款等就不是借款了。

提醒:若是借钱就写成借条。

6、自书借条

例如,李某向周某借款20000元,周某自己将借条写好,李某签名。后周某持借条起诉李某归还借款120000元。李某欲辩无言。后查明,周某在20000前面留了适当空隙,在李某签名后加了“1”。

提醒:借款金额的阿拉伯数字后面追加汉字大写,谨防篡改。

写借条,要注意这八点:

1、应写清楚借款人和放款人的法定全名;

2、应写清楚借款金额,包括大写和小写的金额;

3、应写清楚借款时间期限,包括借款的起止年月日和明确的借款期限;

4、应写清楚借款用途;

5、应写清楚还款的具体年月日;

6、应写清楚借款的利息,应有明确的年利率或月利率,最终应支付的借款利息总额(包括大写和小写金额)等约定;

7、应写清楚借款本息偿还的年月日时间及付款方式;

8、应有借款本人亲自签章、手印或亲笔书写的签字。

借条范本(仅供参考)

卖了学区房却迟迟不迁户口法院判原房主赔偿4万元

案情简介

原告江先生诉称,其与王小姐签订房屋买卖合同,合同中明确约定:出卖人应当在该房屋所有权转移之日起180日内,办理原有户口迁出手续,若逾期未迁出则支付违约金。房屋所有权转移到江先生名下后,王小姐至今未将该房屋上留有的4个人的户口迁出。故江先生诉至法院,要求王小姐赔偿违约金13万元并迁出上述户口。

被告王小姐辩称,不同意江先生诉讼请求。签合同时,王小姐前夫及其父母保证将户口迁出,这个房屋内没有王小姐的户口。王小姐认为,户口没迁出不是她的原因,因此不同意支付违约金。若一定要支付违约金,希望法院能酌减。

法院判决

法院经审理后认为,依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。江先生与王小姐签订的合同系双方真实意思表示,合法有效,双方均应按照合同全面履行自己的义务。

根据双方合同约定,王小姐应当在该房屋所有权转移之日起180日内办理原有户口迁出手续,涉案房屋内至今仍有王小姐前夫等四人户口,违反合同约定,应当承担违约责任。江先生主张要求王小姐支付违约金13万元,法院认为,根据最高人民法院关于适用《<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。

法院考虑江先生子女成功入学涉案房屋所在学区对应学校,其目前并未因涉案房屋中存有他人户口产生相应损失,且因未迁出的户口系王小姐的前夫及前夫父母户口,王小姐让其迁出有一定难度,户口不能迁出并不能完全归责于王小姐,故江先生主张的违约金过高,法院予以酌减,最终法院判决王小姐赔偿江先生违约金4万元。关于江先生主张王小姐将涉案房屋户口迁出一事,经法院释明不属于法院主管范围,江先生撤回该诉讼请求。

法官提示

关于户籍管理中的“人户分离”问题属于公安机关户籍部门主管范围,即便在房屋买卖合同中约定出卖人有迁出户口的义务,但因为户口迁出不适于强制履行,所以买受人起诉要求出卖人履行迁出户口义务的,法院不予支持,但买受人起诉要求出卖人按照合同约定承担违约责任的应予支持。

如果未迁出的户口是出卖人或其近亲属以外的第三人户口,且出卖人让第三人迁出户口客观上难以实现的,判决出卖人一次性支付一定金额的违约金为宜。如果未迁出户口是出卖人本人或其近亲属的户口,为督促出卖人在判决后继续想办法迁出户口,判决按照一定标准给付违约金至户口实际迁出之日为宜(包括支付一定金额的违约金后再按照一定标准给付至户口实际迁出之日)。

出卖人主张约定的逾期迁出户口违约金过高,请求予以减少的,应依据《<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条确立的原则确定,实际损失不明确的,应综合考量未迁出户口可能给买受人在子女入学、房屋出售等方面造成的不利影响等酌情确定。​​​​

诈骗抢夺敲勒犯罪疑难问题70问

材料来源:《最高人民检察院公报》、《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》、《刑事典型疑难问题适用指导与参考》

一、诈骗罪、抢夺罪

1为获取回扣,以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台,造成电信资费损失的,是否构成诈骗罪?

为获取回扣,以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台,造成电信资费损失的,构成诈骗罪。

2冒充国家机关工作人员骗取他人信任,非法占有他人财物数额较大的,如何认定?

冒充国家机关工作人员骗取他人信任,非法占有他人财物数额较大的,同时触犯诈骗罪和招摇撞骗罪的构成,应从一重罪处罚。

3拾得他人带密存折,猜中存折密码并非法取款的,构成盗窃罪还是诈骗罪?

拾得他人带密存折,猜中存折密码并非法取款的,构成诈骗罪。因为行为人取得存折并不是通过秘密窃取的方式,所以并不构成盗窃罪。我国《刑法》规定的诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。因此,行为人在拾取他人的存折后,以非法占有为目的,用隐瞒真相的欺骗手段取走存折里的钱款的,其行为已构成诈骗罪。

4银行工作人员通过盗盖单位储蓄业务专用章和业务人员印鉴的形式,自制“高额利率定单”骗取他人钱款,数额特别巨大的,构成何罪?

银行工作人员通过盗盖单位储蓄业务专用章和业务人员印鉴的形式,自制“高额利率定单”,骗取他人钱款,数额特别巨大的,构成诈骗罪。

5以许诺签订工程承包合同为诱饵,虚构施工项目,骗取“活动经费”,并签订虚假承包合同的,构成诈骗罪还是合同诈骗罪?

以许诺签订施工合同为诱饵,虚构施工项目,骗取“活动经费"并签订虚假合同的构成诈骗罪。诈骗罪与合同诈骗罪,两者是特殊与一般的关系其中合同诈骗罪是以签订合同为手段达到诈骗的目的。行为人虚构施工项目,以许诺签订工程承包合同为诱饵,骗取“活动经费”,其行为已构成诈骗罪。虽然,行为人与被害人签订了虚假的工程承包合同,但这仅仅是一种掩 盖行为并不是其实施诈骗的手段,该合同的签订不影响其诈骗财物的完成,不符合合同诈骗罪中利用合同作为实施诈骗的手段和在签订合同后的履行过程中实施诈骗的客观要件,故行为人的行为不构成合同诈骗罪,而是应当以诈骗罪论处。

6通过伪造身份证明,将租赁来的汽车予以典当的,应如何认定?

通过伪造身份证明,将租赁来的汽车予以典当的,构成诈骗罪。

7通过伪造身份证明等手段将原机主手机号码过户到自己名下,并将该号码卖与他人获取钱财的,应当如何定罪处罚?

通过伪造身份证明等手段将原机主手机号码过户到自己名下并将该号码卖与他人获取钱财的,应该以诈骗罪定罪处罚。单纯的手机号码没有价值,因而没有财物属性,不能构成盗窃罪。行为人通过伪造身份证明的方式将他人手机号码过户到自己名下然后隐瞒自己非该号码真正机主的真相,使被害人误以为该号码是被告人所有,产生错误认识,基于这个错误认识而与 行为人做交易,行为人因此而获得利益,被害人最后发现手机号被真正机主取回而不能用,蒙受经济损失,整个过程符合诈骗罪的构成特征。

8行为人通过群发短信骗得受害人大量钱款为躲避侦查而丢弃银行卡,对所骗其余大额汇款未实际占有且被追回的这部分钱款属于犯罪既遂还是犯罪未遂?

行为人通过群发短信骗得受害人大量钱款后,为躲避侦查而丢弃银行卡,其他受害人又将大额汇款汇入该银行卡,行为人未实际占有且被追回的这部分钱款属于犯罪未遂。

9诈骗既有既遂又有未遂应当如何处罚?

诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

10利用异地刷卡消费反馈时差,要求银行工作人员将款项存入指定贷记卡,当同伙在异地将贷记卡上款项消费完毕后,又谎称存款出错,要求撤销该项存款的行为应如何定性?

利用异地刷卡消费反馈时差,要求银行工作人员将款项存入,指定贷记卡,当同伙在异地将贷记卡上款项消费完毕后,又谎称存款出错,要求撤销该项存款的行为,应认定为诈骗罪。

11行为人为骗取公司财物,伪造有价票证印章并使用的,是数罪并罚还是形成牵连关系以定罪处罚?

牵连犯的特征是:行为人出于—个犯罪目的,但其实施法行为或结果行为又另外触犯了其他不同的罪名,而且其方法行为与目的行为,或者原因行为与结果行为之间具有牵连关系。行为人的目的行为是骗取公司财物,伪造有价票证、公司印章只是一个方法行为,方法行为是为目的行为服务的,两者具有牵防关系,最后应该按照对牵连犯的处罚原则“从—重处断”,所以 该以诈骗罪定罪处罚。

12通过互联网用虚假身份发布出售手机机的虚假消息,收到求购者的货款后拒不发货,数额较大的的,是民事违约,还是刑事诈骗?

通过互联网用虚假身份发布出售手机的虚假消息,收到求购者的货款后拒不发货,数额较大的,构成诈骗罪。随着时代的变化和社会的发展,诈骗手段日趋多样、复杂和狡诈,特别是网络诈骗更是层出不穷,但是其基本行为本质还是没变的,我们只要抓住诈骗罪用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的本质,即能准确定性处罚。

13在获悉中奖号码的前提下,向不知情的被害人购买中奖号码彩票,并索要奖金,数额较大的,构成何罪?

在获悉中奖号码的前提下,向不知情的被害人购买中奖号码彩票并索要奖金的,构成诈骗罪。行为人通过隐瞒事先知道当期彩票中奖号码这一事实,诱使被害人在开奖时间过后出售彩 票造成“中奖”事实,以此骗取被害人钱财,数额较大的,其行为已构成诈骗罪。

14故意制造对方车辆承担责任的交通事故以获得赔偿数额较大的,应当如何定罪处罚?

故意制造对方车辆承担责任的交通事故以获得赔偿的行为就是人们俗语中的“碰瓷”,应该以诈骗罪定罪处罚。行为人以非法占有为目的,故意制造交通事故,对被害人和公安交警部门隐瞒该“交通事故”的真相,导致被害人产生因自己的过失行为造成行为人的身体损害或痛苦的错误认识,公安交警部门将上述故意制造的“交通事故”按过失造成的交通事故进行调处,并认定被害人承担事故的全部责任,被害人为此支付了赔款,因此,行为人的行为符合诈骗罪的构成要件,应以诈骗罪论处。

15如何理解合同诈骗罪中的“合同”?

合同诈骗罪中的“合同”必须是能“合同”必须是能够体现社会主义市场秩序的“合同”’即“合同”当事人之间必必须存在一种市场交易关系。

16是否凡是利用合同进行诈骗的犯罪都构成合同诈骗罪?

并非凡是利用合同进行诈骗的犯罪都构构成合同诈骗罪。考察某一行为是否构成合同诈骗罪,关键是要看其是否扰乱了市场秩序。如果行为人利用了能够体现市场秩序,规制各种市场交易行为的合同进行诈骗,就应当认定为合同诈骗罪。反之,即使行为人利用了一定的合同形式,如体现当事人之间婚姻、监护、收养等身份关系的协议,及雇佣协议、劳务合同等,也不能认定为合同诈骗罪。

17国家控股公司的职工医院的医生,模仿领导人签批多次虚报、冒领出差费,数额较大的,构成贪污罪还是诈骗罪?

国家控股公司职工医院的医生,模仿领导人签批,多次虚报,冒领出差费,数额较大的,构成诈骗罪。

18不具备证券经营业务资质却自称是“证券公司代理商”,以炒股为名,骗取客户数额较大的保证金的,构成非法经营罪还是诈骗罪?

不具备证券经营业务资质却自称是“证券公司代理商”,以炒股为名,骗取客户数额较大的保证金的,构成诈骗罪。

19以非法占有为目的,设置圈套诱使他人参加赌博,并控制赌博局结果,骗取他人财物,数额较大的,构成赌博罪还是诈骗罪?

以非法占有为目的,设置圈套诱使他人参加赌博,并控制赌局结果,骗取他人财物,数额较大的,构成诈骗罪。诈骗罪 是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。作为一种财产犯罪,从主观见方面来讲该罪要求行为人具有非法占有他人财产的故意;从客观观方面来进该罪要求行为人采用虚构事实或隐瞒事实真相的手段,使被害人陷于错误认识,并基于错误认识而处分财物,导致被害人财产遭受损失。行为人以非法占有为目的,设置圈套诱骗被害人参加赌博,并且通过使用欺诈手段来控制赌局的输赢结果,从而骗取被害人的信任使其“自愿”交出财物的,是以赌博之名实施诈骗的犯罪行为符合诈骗罪的构成要件。

20伪造学历以骗取工作,并骗取单位安家费、住房等财物,数额较大的,构成何罪?

伪造学历以骗取工作,并骗取单位安家费、住房等财物数额较大的,按照诈骗罪定罪处罚。

21利用自己参与保管、兑付大奖的职务之便,通过他人骗领彩票大奖,数额特别巨大,是否构成诈骗罪?

诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。该罪侵犯的客体是公私财物所有权;客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物主体是一般主体;主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的。行为人以非法占有为目的,利用自己参与保管兑付大奖的职务之便,采取虚构事实、隐瞒真相的手段,通过他人骗领彩票大奖,数额特别巨大的,构成诈骗罪。

22被害人因贪图利益、盲目轻信而受骗的,能否成为被告人从轻处罚的情节?

被害人因贪图利益、盲目轻信而受骗的,不能阻却违法,不能成为被告人从轻处罚的情节。

23基于概括的犯罪故意实施犯罪行为,如何界定行为性质?

基于概括的犯罪故意实施犯罪行为,应以客观行为界定行为性质。

24信用社工作人员使用作废的银行存单为客户办理存款手续,并将钱款据为己有的,应认定为何罪?

信用社工作人员使用作废的银行存单为客户办理存款手续,并将钱款据为己有的,应认定为诈骗罪。

25行为人为实施诈骗行为而伪造国家机关公文的,是否适用数罪并罚?

当事人为实施诈骗行为而伪造国家机关公文的不适用数罪并罚。出于一个犯罪目的,而犯罪的手段或者结果又牵连地触犯了其他罪名的犯罪,属牵连犯。牵连犯虽然实际上构成了数罪,但因其追求的目的只有一个,与追求几个目的的数罪比较,社会危险性较小。对牵连犯不实行数罪并罚,而应当从一重罪处断,即按其中法定刑最重的一个罪判处。行为人为实施诈骗行为而伪造国家机关公文的,一般以诈骗罪定罪处罚。

26行为人冒充国家工作人员,以推销礼品为名骗取公共财物,数额较大的,能否认定为招摇撞骗罪?

行为人冒充国家工作人员身份,以推销礼品为名,骗取公共财物,数额较大的,不能认定为招摇撞骗罪,应该认定为诈骗罪。招摇撞骗罪不仅仅在客观上要求行为人要冒充国家工作人员身份在主观上还要求其是为了获取非物质利益,包括物质享受、爱情荣誉称号等,是侵犯了国家机关的威信、信誉。如果行为人只是以冒充国家机关工作人员身份的手段行骗,在行为人的主观目的上,仅限于骗取财物,是侵犯了公私财物的所有权,应以诈骗罪定罪处罚。

27虚构合作,诱骗他人先行出资后,代为保管他人的出资又拒不交出的,构成侵占罪还是诈骗罪?

侵占罪与诈骗为目的的侵犯财产罪。两罪是有着严格区分的,这种区分主要体现在以下几个方面:其一,犯罪对象不同,侵占罪的对象仅限于代为保管的他人财物和他人的遗忘物或者埋藏物,且必须是也只能是行为人实施犯罪之前自己业已持有的他人财物,而诈骗罪的对象则为各种公私财物,且往往是行为人实施犯罪之前自己并不持有的他人财物,没有侵占罪之犯罪对象上的特殊规定;其二,之犯罪的客观方面不同,侵占罪在客观方面表现为行为人将代管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为:诈骗罪在客观方面表现为行为人用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物的行为;进—步说,前者非法占有他人财物的方法并不限于欺骗,且只有拒不退还或交出他人财物的才构成犯罪,而后者非法占有他人财物的方法只能是欺骗方法,而且即使将他人财物骗到手后又主动退还给他人,也已构成了犯罪;其三,犯罪故意的内容和产生的实践不同,前者行为人认识到自己是以非暴力手段将自己业已持有的他人财物非法占为己有,犯罪 故意只能产生于持有他人财物之后;后者行为人认识到自己是以欺骗手段将自己并不持有的他人财物从他人手中骗取过来,犯罪故意只能产生于持有他人财物之前。

28通过民事诉讼方式骗取法院判决,从而取得公私财物的行为该如何定性?

这种情况就是学界所讨论的“诉讼诈骗”’,刑法修正案九规定了虚假诉讼罪,如果也构成诈骗罪的,从一重罪处罚。

29行为人虚构需要工程保证金的事实,欺骗其他公司将巨额钱款以行为人公司的名义存入银行,并违反事前作出的不使用该资金、不挂失、不质押存款证实书的承诺,私下向银行编造存款证实书丢失的理由并办理了补发存单和存款证实书的手续,再虚构贷款并对贷款进行质押,最后将其他公司存在其公司名下的存款套出并非法占为己有的,构成何罪?

构成诈骗罪。

30行为人虚构工程并以介绍工程为诱饵,以工程前期费用、工程押金、介绍费等名义骗取他人财物,数额较大的,构成何罪?

行为人虚构工程并以介绍工程为诱饵,以工程前期费用、工程押金、介绍费等名义骗取他人财物,数额较大的,构成诈骗罪。

31行为人在任村委会书记兼主任期间,隐瞒被征收土地权属存在争议的事实真相,擅自以村委会的名义与他人签订征地协议,后利用该征地协议拨土地征用款的,构成何罪?

构成诈骗罪。

32利用伪造的银行送款单,获取他人信任,再以调汇费为名骗取他人财物的,是否属于金融凭证诈骗罪中的使用伪造变造金融凭证骗取他人财物?

根据《刑法》规定,金融凭证诈骗罪侵犯的客体是他人的财产权和国家正常的金融市场秩序。只有使用伪造的金融凭证进行结算或担保,才可能对正常的金融市场秩序构成威胁,构成使用伪造金融凭证的客观行为。行为人使用银行送款单只是利用该回单证明其有巨额外汇存款,从而使他人相信其有资本来源,为其实施进一步的欺骗行为做准备,该使用方式并未触及该回单所具有的金融功能,故其使用银行送款单的方式不属于使用伪造、变造金融凭证骗取他人财物的行为。

33抄袭他人已公开的专利内容再次申报,骗取市政府下发的专利代理资助费的,是否构成诈骗罪?

抄袭他人已公开的专利内容再次申报,骗取市政府下发的专利代理资助费的,构成诈骗罪。

34欺骗他人加盟传销公司,骗取钱财数额较大的,构成诈骗罪还是非法经营罪?

欺骗他人加盟传销公司,骗取钱财数额较大的,构成诈骗罪。传销公司并无实体,并不是一种实体的经营行为,不能以非法经营罪定性。因此,行为人以非法占有钱财为目的,鹅他人:加盟传销公司,骗取钱财数额较大的,构成诈骗罪。

35行为人利用网络公司的程序漏洞,反复申领有物质价值的卡片并变卖获利的,构成何罪?

行为人利用网络公司的程序漏洞,反复申领有物质价值的卡片并变卖获利的,属于隐瞒真相,使他人陷入处分财产认识错误的欺诈行为,构成诈骗罪。

36在地磅底部安装电子接收器进行遥控,虚增重量骗取货款的,构成何罪?

在地磅底部安装电子接收器进行器进行遥控,虚增重量,骗取货款的,构成诈骗罪。

37利用网络交易平台技术漏洞,采用虚假交易手段虚增交易资金,骗取网络公司数额较大的财物的,构成何罪?帮助将非法取得的虚拟交易资金变现的,构成何罪?

利用网络交易平台技术漏洞,采用虚假交易的手段虚增交易资金,骗取网络公司数额较大的财物的,构成诈骗罪。明知是非合法取得的财物,还帮助行为人变现的,构成掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益罪。

38行为人以非法占有为目的,使用虚假的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失,数额较大的,应以何罪论处?

行为人以非法占有为目的,使用虚假的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,以诈骗罪定罪处罚。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件 具体应用法律若干问题的解释》第9条规定:“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。”诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。行为人采用欺诈手段利用虚假的身份证件办理入网手续并拨打电话,以达到逃避缴纳电话费的目的,该诈骗行为在拨打电话后就已完成并给电信公司造成较大损失,符合诈骗罪的构成要件。

39交通警察大队的临时聘任人员使用假收据对不知真相的司机进行罚款的,构成贪污罪还是诈骗罪?

交通警察大队的临时聘任人员使用假收据对对不知真相的司机进行罚款的,构成诈骗罪。交通警察察大队的临时聘任人员没有开罚单的权限,犯罪嫌疑人持假收据进行罚款并不是职务行为,不能构成贪污罪。其行为是通过为是通过伪装警察身份和假收据骗取司机的信任,最后骗取司机的私人财产,符合诈骗罪的行为构成要件。

40被告人借款后,私自改变借款用途,将于其他商业活动,且为应付借款人的催讨,指使他人伪造与其合作开发工程项目的企业印章和收款收他人伪否构成诈骗罪?

被告人借款后,私自改变借款用途,将借款用于其他商业活动,且为应付借款人的催讨,指使他人伪造与其合作开发工程项目的企业印章和收款收据的,因对借款不具有非法占有的目的,不构成诈骗罪。

41行为人实施故意伤害行为,在被害人逃离后临时起意取走被害人遗留在现场的财物的,其后—行为构成何罪?

行为人实施故意伤害行为,在被害人逃离后临时起意取走被害人遗留在现场的财物的,主要看行为人故意伤害后的临时起意取财是否利用了“被害人不能反抗、不敢反抗”的处境,如果行为人利用该处境临时起意取财,则其取财行为构成抢劫罪;若没有利用该处境,则可能构成抢夺罪。

42以借打手机为名,骗取手机后乘被害人不备公然携机逃跑的,构成抢夺罪还是诈骗罪?

诈骗罪的特点是采用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方使被害人陷入认识错误并“自愿”交出财物,从而骗娶取公私财物。行为人虚构事实的结果只是从被害人处借得手机新使用,被害人并未处分财物,行为人非法取得手机的手段主要不是通过诈骗,而是通过公然夺取而实现,故不构成诈骗罪。因此,以借打手机为名,骗取手机后乘被害人不备公然携机逃跑的,构成抢夺罪。

43行为人以购买手机为名,让营业员把手机交其审视、比较,乘其不备持机逃跑的,构成诈骗罪还是抢夺罪?

诈骗罪是以虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物,抢夺罪是以公然夺取但并不侵犯被害人人身权利的方法取得财物。行为人以购机为名从营业员手中骗得手机观看,虽然采用了欺骗的方法,但此时手机尚处于店主所有和控制之下。后行为人乘营业员不备,持手机逃离,使财物脱离营业员的控制而取得财物。因此行为人以购买手机为名,让营业员把手机交其审视 比较乘其不备持机逃跑的,是乘人不备夺走财物,构成抢夺罪,而不是诈骗罪。

44行为人趁被害人遇到红灯停车之机,将其放在副驾驶座上的财物抢走并逃逸的行为,构成何罪?

行为人趁被害人遇到红灯停车之机,将其放在副驾驶座上的财物抢走并逃逸的行为,属于当场直接夺取他人紧密占有的财物构成抢夺罪。

45如何认定抢夺犯罪的未遂和既遂?

对于抢夺犯罪未遂和既遂,可以按照“实际控制说”进行认定。这里的“实际控制”指行为人能够支配该项财物,财物:不一定就在行为人手里。对于脱离了追捕人员的监控范围的,应当视为财物完全置于行为人的控制之下,构成抢夺罪的既遂。但是,如果行为人公然夺取的财物在现场又被财物所有人、保管人夺回或者由于当场被人追捕而扔掉,则行为人还没有实际控制被抢夺的财物,非法占有的目的还没有达到,因而只能认认定为抢夺未遂。

46因价格争议未能就购买他人财物达成一致,后纠集多人强行把已另售他人的财物拖走的,构成何罪?

因价格争议未能就购买他人财物达成一致,后纠集多人强行把已另售他人的财物拖走的,构成聚众哄抢罪。

47如何确定聚众哄抢林木中“数额巨大”和“数额较大”的标准?

根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定,聚众哄抢林木5立方米以上的,属于聚众哄抢“数额较大”;聚聚众哄抢林木20立方米以上的,属于聚众哄抢“数额巨大”。

48聚众哄抢石油物品生产物资的,可否构成聚众哄抢罪?

聚众哄抢石油物品生产物资的,可以构成聚众哄抢罪。

二、敲诈勒索罪

49被害人盗窃他人财物被发现后,行为人出于气愤殴打被害人,以告发相要挟,敲诈勒索财物的,构成何罪?

被害人盗窃他人财物被发现后,行为人出于气愤殴打被害人,以告发相要挟,敲诈勒索财物的,构成敲诈勒索罪。

50行为人将被害人杀死后,以被害人被绑架为名也,向被害人亲属勒索钱款的行为构成何罪?

行为人在将被害人杀死后,以被害人被绑架为名,虚构被害人被绑架的事实,这种虚构的事实使被害人亲亲属受到了巨大的精神强制,在这样的虚假事实的压制下,向被害人亲属索要钱财,构成了敲诈勒索罪。行为人虚构绑架事实,向被害人亲属索要钱财,尽管被害人亲属可能会相信被告人虚构的事实,进而向行为人交付钱财,但交付财物是被迫的,不符合诈骗罪中被害人“自愿”交付财物的特点,因此不构成诈骗罪。被害人已经死亡,不可能成为绑架罪的人质,被绑架人不存在,也即不可能构成绑架罪。

51行为人将年幼的被害人哄骗至酒店后,以被害人人身安全为要挟,多次要求被害人亲属交付赎金;被害人人身自由并未被剥夺,且在知悉真实情况后成功逃脱的,对于行为人的行为如何定性?

行为人将年幼的被害人哄骗至酒店后,以被害人人身安全为要挟,多次要求被害人亲属交付赎金;而被害人人身自由并未被剥夺,且在知悉真实情况后成功逃脱的,行为人的行为构成敲诈勒索罪。

52行为人通过向宾馆、酒店发送具有恐吓内容电子邮件,要求对方向指定银行账户汇款的行为,如何定性?

行为人通过向宾馆、酒店发送具有恐吓内容的电子邮件,要求对方向指定银行账户汇款的行为,构成敲诈勒索罪。

53拆迁户举报开发商违法行为并基于自己享有的民事权利索取巨额补偿款的,是否具有“以非法占有目 的”的故意,可否认定为敲诈勒索罪?

拆迁户举报开发商违法行为并基于自己享有的民事权利索取巨额补偿款的,不具有“以非法占有目的”的故意,不宜认定为敲诈勒索罪。

54将自己与他人性交的视频片段上传至网络,以此威胁当事人索取钱款的行为该如何定性处罚?

将自己与他人性交的视频片段上传至网络,构成了传播淫秽物品罪,在传播淫秽物品罪已既遂的情况下,行为人又向被害人索取钱款,其行为又构成敲诈勒索罪,应数罪并罚。

55行为人敲诈勒索被害人,就索要财物的数额与被害人讨价还价的,就索要财物数额如何认定?

行为人敲诈勒索被害人,就索要财物的数额与被害人讨价还价的,以行为人最后提出的数额额为准。

56行为人以被害人先行的错误行为为由,纠集众人将被害人拘禁,并向其家属索要钱财的,是否构成绑架罪?

行为人以被害人先行的错误行为为由,纠集众人将被害人拘禁,并向其家属索要钱财的,可以构成敲诈勒索罪。被害人有过错在先,行为人纠集众人将被害人拘禁,迫使被害人交出财物,因为事出有因,直接以绑架罪定罪处罚不妥,而应构成敲诈勒索罪。

57行为人因被害人调戏其妻,带人到被害人家中对其进行殴打,并以“公了”相威胁,向被害人索取财物数额较大的,是构成抢劫罪还是敲诈勒索罪?

构成敲诈勒索罪。

58行为人偷开他人汽车,并以该车为交换条件勒索他人财物的,是构成盗窃与敲诈勒索两罪,还是只构成敲诈勒索一罪?

盗窃罪的认定需要行为人具有非法占有目的,而行为人将车开走只是其敲诈勒索犯罪的手段,从其事后以该车为交换条件进而勒索财物也能推断行为人并不具有非法占有的目的,因此,偷开他人汽车,并以该车为交换条件勒索他人财物的,直接构成敲诈勒索罪。

59行为人得知被害人与其妻子有性关系后,以暴力胁迫被害人出具巨额欠条,在持该欠条向被害人索欠款未果的情况下,又凭该欠条向人民法院起诉,要求被害人偿付钱款的行为,构成何罪?

构成敲诈勒索罪。

60谎称认识领导而对他人实行威胁,索取财物数额较大的,构成何罪?

谎称认识领导而对他人实行威胁,索取财物数额较大的,在主观上具有非法占有他人财物的目的,客观上了实施了要挟的行为,应以敲诈勒索罪定罪处罚。

61将抢劫未遂的行为人限制住,以送派出所处理相要挟,迫使其家属交出财物之行为,构成何罪?

将抢劫未遂的行为人限制住,以送派出所处理相要挟,迫使其家属交出财物之行为,构成敲诈勒索罪。

62被告人为报复被害人,将被害人带至某处以打耳光及恐吓语言相威胁索要钱款,能否认定为绑架罪?

敲诈勒索罪与绑架罪,都是以勒索他人财物为目的,但二者的区别在于所采取的威胁方法、程度及取得财物的时间、方式均不同。

敲诈勒索罪是对被勒索人本人实施威胁或要挟方法,迫使其给付数额较大的财物或财产性利益;而绑架罪,则是通过劫持被绑架人,控制被绑架人的人身自由,然后以杀伤被绑架人为内容或者以给付钱财方恢复被绑架人自由为条件,威胁被绑架人的亲友或者其他相关第三人给付财物。可见,绑架罪的本质特征是以劫持被绑架人,控制被绑架人的人身自由为前提,事后再向被绑架人的亲友或其他相关第三人发出勒索命令。绑架人是向被绑架人的亲友或相关第三人提出勒索要求的,也是从被绑架人的亲友或其他相关第三人处取得财物,而非直接从被绑架人处勒索并取得财物。绑架人向被绑架人的亲友或其他相关第三人勒索财物,所采用的威胁手段,多是以杀伤被绑架人为内容,属于暴力威胁范畴,具有可立即付诸实施的现实性和急迫性。而敲诈勒索不以绑架行为为前提,其威胁或要挟以及勒索命令的直接对象则多是同一人,即被勒索人。勒索的财物一般也多是直接接从被勒索人手中取得。所以应该结合案情具体分析,如果暴力没有达到一定的程度,则不宜定为抢劫罪。

63判定某种行为是否构成敲诈勒索罪的关键是什么?

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对被害人实施威胁或者要挟的方法,强行索取数额较大的财物的行为。因此,判定某种行为是否构成敲诈勒索罪,关键是要看行为人主观上是否具有非法占有他人财物的故意,客观上是否实施了对被害人进行威胁或者要挟的行为。

64行为人并非通过使用手铐、值勤证等导致无客运执照的摩托车车主误认其为执法人员的方式,让车主受骗后主观上自愿交出摩托车,接受执法机关处理;而是以铐手铐,摸手铐或拍手铐、强行给摩托车熄火的轻微暴力手段或威胁手段使无客运执照的摩托车车主因害怕被依法处理而放弃反抗,不自愿地交财物的行为,构成何罪?

构成敲诈勒索罪。

65以暴力手段实施的敲诈勒索行为,是构成抢劫罪还是敲诈勒索罪?

抢劫罪和敲诈勒索罪都以非法占有为目的,且都可能使用暴力方法威胁被害人,二者的区别在于抢劫罪中的暴力必须达到足以压制被害人反抗的程度,敲诈勒索罪的暴力只要足以使被害人产生恐惧心理即可。因此,以暴力手段实施的敲诈勒索行为,若不足以达到压对方反抗的程度,应认定为敲诈勒索罪。

66以非法占有为目的,要挟并强行索要被害人的财物构成何罪?

行为人以非法占有为目的,要挟并强行索要被害人的财物,应认定为敲诈勒索罪。

67行为人假借消费者维权之名,采用要强行索要他人钱款,数额较大的,该如何论处?

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对被害人使用挟的方法,强行索要公私财物的行为。消费者正当维权是指消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,依法要求提供商品或者服务的经营者承担相应的民事责任的行为。敲诈勒索行为是指以非法占有为目的,以威胁或要挟的手段强索公共财物的行为。如果索取的钱财数额较大,达到了敲诈勒索罪的起刑点,则构成敲诈勒索罪。因此,行为人假借消费者维权之名,采用要挟手段,强行要他人钱款数额较大的,其行为不仅侵犯了公私财物的所有权,还危及他人的人身权利或者其他权益。在客观方面采用了威胁、要挟、恫吓等手段,迫使被害人交出财物的行为,具有非法强索他人财物的目的,其行为已超出合法维权的限度,构成了敲诈勒索罪。

68行为人以被害人预谋犯罪为由,使用轻微暴力,对被害人加以控制,送交公安机关理为要挟,向被害人及其亲属强索财物的,是构成绑架罪还是敲诈勒索罪?

绑架罪是指以勒索财物为目的,或者以他人作为人质,使用暴力、胁迫、麻醉或者其他方方法劫持他人的行为。本罪在客观方面表现为以暴力、胁迫、麻醉或其他方法劫持他人的行为。如果行为人只是在一定程度上限制了被害人的人身自由,并且采取了:轻微暴力,但并未使用暴力、胁迫、麻醉或者其他方法劫持被害人,亦未将被害人藏匿,其行为不构成绑架罪,应当以敲诈勒索罪定罪处罚。因此行为人以被害人预谋犯罪为由,使用轻微暴力对被害人加以控制,并以报警将被害人送交公安机关处理为要挟,向被害人及其亲属强索财物的,构成敲诈勒索罪。

69行为人离婚后,由于法院未对财产分割及子女抚养问题进行处理,而以语言、信件威胁向检察机关揭发等方式向原配偶索要与其份额相当的财产,是否应认定为敲诈勒索罪?

行为人离婚后,由于法院未对财产分割及子女抚养问题进行处理而以向检察机关揭发等方式相威胁向原配偶索要与其份额相当的财产,不宜认定为敲诈勒索罪。采用威胁手段从配偶处 得本属于自己的财产权利,虽然从行为方式上有失妥当,但不宜认定其具有非法占有目的,对方并未因此遭受实质上的财产损失,不构成敲诈勒索罪。

70行为人以虚假的对受害人不利的“隐私” 为要挟,能否构成敲诈勒索罪?

犯罪行为人以揭发对受害人不利的“隐私”为要挟强行索要受害人财物,数额较大,不论该“隐私”所涉及的事实是:否真实存在,均不影响行为人敲诈勒索罪的成立,因此,以虚假的对受害人不利的“隐私”为要挟,可以构成敲诈勒索罪。