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第一百六十一条 违规披露、不披露重要信息罪
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条文内容

第一百六十一条 依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

罪名精析

释义阐明

本条是关于公司、企业不按照规定披露信息犯罪及其处罚的规定。

06年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的刑法修正案(六)对1997年刑法第一百六十一条作了修改。刑法原第一百六十一条规定: 公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。 随着我国金融市场的发展和完善,出现了一些新情况,使得该条近年来在执行中出现了以下问题:(一)犯罪主体范围偏窄,根据证券法的规定,除上市公司外,公司债券上市交易的公司等其他实体同样负有信息披露义务,对这些组织不按照规定披露信息的行为缺乏刑事责任的规定;(二)披露的对象仅局限于财务会计报告,根据证券法等法律的规定,应予以披露的还有招股说明书、债券募集办法等信息,实践中这些信息的重要性不亚于财务会计报告,却没有列入刑法保护范围;(三)在披露方式上除虚假披露外,误导性陈述、重大遗漏等行为具有同等危害性,法律也应当作出规定;(四)原条文规定为结果犯, 严重损害股东或者其他人利益的 才构成犯罪,实践中的损失很难认定,给司法机关的侦查及法官定罪量刑带来了一定困难。针对这些问题,刑法修正案(六)对第一百六十一条作了三处修改:第一,将主体扩大了, 依法负有信息披露义务的公司、企业 第二,增加了 对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露 的行为方式;第三,增设了 有其他严重情节 的定罪标准。修改后条文对本罪犯罪构成作了如下规定:

犯罪主体为 依法负有信息披露义务的公司、企业 。依据公司法、证券法、银行业监督管理法、证券投资基金法等法律、法规的规定,负有信息披露义务的公司、企业包括:证券发行人、上市公司、公司债券上市交易的公司及其他信息披露义务人、银行、基金管理人、基金托管人和其他基金信息披露义务人等。

在客观方面,行为人实施了两种危害社会的行为:向股东提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露。

公司法规定:公司应当在每一会计年度终了时,依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司,供股东查阅;公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。依照上述规定,制作并向股东和社会公众提供财务会计报告是公司的一项法定义务。客观地记录和反映公司经营情况,如实地制作财务会计报告,才能让股东准确地了解其出资或投资的收益情况。公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,对股东和社会公众的利益造成损害,应追究其相应的刑事责任。

依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的行为 是指违反法律、行政法规和国务院证券管理部门对信息披露的规定,对除财务会计报告以外的其他重要信息不披露或者进行虚假披露,如作虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏等。根据公司法、证券法、银行业监督管理法、证券投资基金法等法律、法规的规定, 依法应当披露的其他重要信息 包括:招股说明书、债券募集办法、财务会计报告、上市报告等文件,上市公司中期报告、年度报告、临时报告及其他信息披露资料;金融机构财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息及基金信息等。证券法第六十三条规定: 发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。 对于不按照规定披露以上重要信息的,在刑法修正案(六)修改后的条文中增加了对这一行为的处罚。

本条规定对 严重损害股东或者其他人利益的,或者有其他严重情节的 才追究刑事责任。关于损害标准,01年4月18日最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定,向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:1造成股东或者其他人直接经济损失数额在五十万元以上的;2致使股票被取消上市资格或者被迫停牌的。

本罪为单位犯罪,但采用单罚制,只对公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚,对公司不再判处罚金。这是因为:公司的违法行为已经损害了股东和投资者的利益,如果再对其判处罚金,将会加重股东和其他投资者的损失程度。因此,根据本条规定,公司、企业不按照规定披露信息,严重损害股东或者其他人利益的,或者有其他严雷情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。 其他严重情节 ,主要包括隐瞒多项应当披露的重要信息、多次虚假披露或者不按照规定披露、因不按照规定披露受到处罚后又违反等情形。

构成要件

1、概念

提供虚假财会报告罪,是指公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的行为。

2、提供虚假财务报告罪构成要件

(一)客体要件

本罪的客体是复杂客体,即公司财务会计管理制度和股东及其他人的合法权益。公司以营利为其目的,而健全的财务会计制度是公司正常运转的基本要素。公司法第174条明确规定,公司应当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财务、会计制度。因此,不论是有限责任公司还是股份有限公司,都必须按照国家规定制作公司财务会计报告,以建立健全公司财务制度。只有实事求是地把公司在某一段时间的经营状况通过财务会计报告反映出来,才能让股东和社会公众全面了解本公司的经营效益的好坏以及公司的偿债能力和经营实际情况,使股东决定是否继续持有本公司的股票、更好地行使自己的权利,使债权人的合法权益得到维护,而且真实的财务会计报告也是公司纳税的依据,是公司的上级主管单位、国家工商行政管理部门对公司的经营状况进行监督的依据。反之,公司的财务会计制度不健全,将无法保障公司正常运转,对股东或其他人的合法权益势必受到侵害。

本罪的犯罪对象是财务会计报告。公司财务会计报告由会计报表及附属明细表构成。所谓会计报表,是用货币形式综合反映公司在一定时期内生产经营活动和财务状况的一种书面报告文件。它根据公司会计帐簿的记录,按照规定的格式、内容和方法编制而成。其目的在于系统地、有重点地、简明扼要地反映公司的财务状况和经营成果,向公司、股东、债权人、潜在投资者、有关部门等会计报表使用人提供必要的财务资料和会计信息。公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告,并依法审查验证。根据公司法的规定,公司财务会计报告应包括下列财务会计报表及附属明细表:(1)资产负债表。资产负债表是公司在定期核算时以货币形式总体表现公司资金的运用及其来源的会计报表。资产负债表中的资产项目主要有流动资产,即流动资金的实物形态;固定资产,即土地、厂房等不动产;递延资产,即不能全部计入当年损益,应在以后年度内分期摊销的费用;无形资产,即公司长期使用而没有实物形态的资产,包括专有技术、商标权、专利权、著作权、商誉等。该表可以全面反映出公司资金来源及公司资金占用情况,可用来分析公司财务状况和经营情况。(2)损益表。损益表是反映某一阶段时期内公司的经营成果及其分配情况的会计报表,是公司收益与亏损的动态报告。它可以反映公司的经营情况,反映出股东在公司进行投资所取得利润的情况。(3)财务状况变动表。它是综合反映一定会计期内营运资金来源和运用及其增减变动情况的报表。其主要作用是反映公司在某一期间财务状况变动的各项数据,说明公司资金变化的原因。(4)财务情况说明书。它是为了帮助使用者理解会计报表的内容而对报表的有关项目所作的解释,它主要说明公司生产经营状况、公司盈亏及利润分配情况、资金周转情况、主要税费缴纳情况及其它财务会计方面应说明的问题。(5)利润分配表。它是关于公司的利润分配和年末利润的结余情况的会计报表,主要涉及利润总额、税后利润、可供分配利润、未分配利润等。根据公司法的规定,税后利润的分配必须依照法定的顺序进行、股东会或者董事会违反有关规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的,必须将违反规定分配的利润退还公司。财务会计报告不得做任何虚假、不实记载、否则就违反了公司法的规定,情节严重的,就应追究刑事责任。

(二)客观要件

本罪在客观上必须具有公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,严重损害股东或者其他人利益的行为。

1 公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告。根据公司法规定,有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告递交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日以前置备于本公司,供股东查阅。以募集资金设立方式成立的股份有限公司必须公告其财务会计报告。上市公司必须在每会计年度内半年公布一次财务会计报告,并根据有关法津法规规定,递交有关部门,并将填写公布的信息刊登在有关部门指定的报刊上,本条规定的股东既包括有限责任公司的股东,也包括股份有限公司的股东,社会公众是指除股东以外的社会上普通公民,因普通公民作为潜在投资者,也时常关心公司经营、财务状况、以选择投资对象,决定是否对其投资,所谓虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,是指在财务会计报告中的内容是伪造的、虚构的、实际不存在的情况。如把亏损表述为盈利、把盈利表述为亏损;或者重大债权、债务不报告等虚假的陈述或记载,对某些重要事实歪曲或夸大;或者故意遗漏有关重要事项或大笔资金的去向等情况、以此欺骗股东或者社会公众,严重损害股东或者其他人的利益。

2 行为人的行为必须严重损害股东或其他人利益。即公司不仅提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,且已经使股东或者其他人利益遭受严重损失,造成一定后果的,才构成犯罪,二者必须同时具备,缺一不可。

(三)主体要件

本罪的犯罪主体是公司及其直接责任人员。包括公司法中所规定的在中国境内注册的股份有限公司、有限责任公司及其子公司。在中国境内注册的中外合资经营企业的组织形式依法均属有限责任公司,应为本罪犯罪主体之一;此外,在我国境内注册的具有中国法人资格、且其组织形式表现为有限责任公司的外资企业或中外合作经营企业,也能够成立为本罪主体。

(四)主观要件

本罪的主观方面表现为故意,即行为人明知提供虚假的财务会计报告会损害到股东或其他人的利益却故意为之。

认定要义

1、本罪与非罪的界限

提供虚假财会报告罪与工作过失造成财务会计报告失实行为在客观上有相同之处,即财务会计报告虚假或遗漏,但二者区别的关键在于主观方面不同,本罪主观上表现为行为人故意提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,而后者在主观上则是行为人由于业务能力、工作经验和态度等方面的原因,使其所制作的财务会计报告中有错算、错记、漏记等情形,即由工作过失造成财务会计报告失实的情况,一般来说,这种失实在财务会计报告中是个别的,在审核中较易发现,行为人不是有意提供,不构成本罪。

本罪与一般财务报告欺诈行为都有故意提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的主观特征,其区别在于,本罪是结果犯,即行为人提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告必须造成严重损害股东或者其他人利益的危害结果,而提供虚假或者隐瞒重要事实的财务会计报告的行为只是有财务会计报告的欺诈行为,而尚未对股东和其他人造成严重损害,因此,不构成本罪,对其行为人可以依据公司法的有关规定、予以民事、行政处罚。

2、本罪与职务侵占罪的界限

职务侵占罪的行为人为了侵占本单位的财产,做假帐,致使财务会计报告虚假或隐瞒重要事实。但本罪与职务侵占罪有本质区别,主要表现为客观方面不同,本罪是公司向股东或社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、严重损害股东或者其他利益的行为;而职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员,利用职务或者工作上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。做假帐致使财务会计报告失实是为了掩盖其侵占公司财产的行为。此外,在犯罪主体及客体上也有所不同。

立案标准

按照最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六条规定:依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的;

(二)虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的;

(三)虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;

(四)未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的;

(五)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;

(六)致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的;

(七)在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或者将盈利披露为亏损的;

(八)多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;

(九)其他严重损害股东、债权人或者其他人利益,或者有其他严重情节的情形。

犯本罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

解释性文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(10年5月7日施行 公通字〔10〕23号)

第六条 [违规披露、不披露重要信息案(刑法第一百六十一条)]依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉

(一)造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的;

(二)虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的;

(三)虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;

(四)未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的;

(五)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;

(六)致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的;

(七)在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或者将盈利披露为亏损的;

(八)多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;

(九)其他严重损害股东、债权人或者其他人利益,或者有其他严重情节的情形。

公安部经济犯罪侦查局《关于对上市公司进行审计的注册会计师、事务所是否需要特殊资质问题的回复》(02年6月28日答复山东省公安厅经侦总队 鲁公经〔02〕365号 请示 公经〔02〕771号)

根据财政部、中国证券监督管理委员会《注册会计师执行证券、期货相关 业务许可证管理规定》,注册会计师、会计师事务所执行证券、期货相关业务, 必须取得证券、期货相关业务许可证。为保证公安机关在侦办案件工作中,注 册会计师、会计师事务所对上市公司有关账目审计结果的准确性、权威性,你 总队应聘请已经取得证券相关业务许可证的注册会计师、会计师事务所对上市 公司有关账目进行审计并出具审计结论。

公安部经济犯罪侦查局《关于认定烟台xx电子信产业股份有限公司涉嫌提供虚假财会报告罪犯罪结果的批复》(经征求最高人民法院刑二庭和最高人民检察院研究室同意,02年6月13日答复山东省公安于经侦总队请示 公经〔02〕697号)

烟台xx电子信息产业股份有限公司因提供虚假财会报告被中国证监会调查后,该公司在01年9月8日发布的风险提示报告、02年4月17日及19日发布的较大会计差错报告,是导致该股在01年9月8日、10日及02年4月17日至22日连续数日股票大幅下跌的直接原因,在此期间该股市值缩小数额应计算为提供虚假财会报告给股东造成的经济损失,应认定为犯罪结果。

公安部经济犯罪贞查局《关于如何认定湖北xx股份有限公司涉嫌提供虚假财会报告罪的批复》(经征求最高人民检察院研究室同意,02年5月9日答复湖北省公安厅经侦总队请示 公经〔02〕549号)

1、关于直接经济损失的认定。如湖北xx股份有限公司(现湖北生态农业股份有限公司)涉嫌提供虚假财会报告是中国证监会和公安机关对该公司进行调查的主要原因,则 涉嫌提供虚假财会报告 应认定为该公司股票下跌的直接原因,由此引起的该公司股票两次连续3天的下跌应计算为股东的经济损失。经济损失数额应包括该公司股票市值两次连续3天缩水的总额,即所有股东的整体损失。

2、对该公司股票临时停牌的认定。今年1月21日、22日,该公司因 重大事项 未公告,其股票被上海证券交易所临时停牌。如果 重大事项 的主要内容是该公司涉嫌提供虚假财会报告,该公司股票被临时停牌符合最高人民全察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第五条规定的情形。

证据规格

第一百六十一条 证据规格

违规披露、不披露重要信息罪

(一)犯罪嫌疑人陈述与辩解

1犯罪嫌疑人的基本情况;

2违规披露、不披露重要信息的动机、目的、时间、地点、参与人、分工、实施经过、结果等;

3共同犯罪的,应查明犯意的提起、策划、联络、分工、实施、分赃等情况,以及每一人在共同犯罪中所起的地位和作用。

(二)被害人陈述

1被害人的基本情况;

2案发的时间、地点、参与人、经过、手段、结果等;

3被害人的财产损失情况;

4犯罪嫌疑人的体貌特征。

(三)证人证言(可参考被害人陈述)

(四)物证、书证

1违规披露、不披露重要信息的内容;

2书信、字条、借条、收据、日记、帐簿、凭证、票据、合同、等书面材料等;

3其它。

(五)鉴定意见

司法审计报告、文检鉴定等。

(六)视听资料、电子数据

1记载犯罪嫌疑人犯罪情况的现场监控录像、录音资料;

2现场当事人、证人用手机、相机等设备拍摄的反映案件情况的资料;

3违规披露、不披露重要信息的电子数据。

(七)辨认笔录

被害人、证人、犯罪嫌疑人对犯罪现场、犯罪嫌疑人、与犯罪相关的场所、物品等的辨认。

(八)勘验、检查笔录

现场勘验、检查笔录、现场照片、现场图等

(九)其他证据材料

1报案登记。侦查单位(包括派出所)的报警记录应记清发案时间、详细地点、简要案情、人员伤亡及财产损失,如特征、价值等情况,报案人自然情况及与被害人的关系等等,如报案人见过犯罪嫌疑人,则应问明并记录犯罪嫌疑人的性别、年龄、身高、外貌、衣着等情况。填写受理报案人的姓名、时间、地点及初步处理意见。

2犯罪嫌疑人投案自首材料。犯罪嫌疑人作案后到公安机关投案自首的,受案的公安机关应作详细的讯问并就投案情况写出说明。

3案件来源。应写明何时、何地、何部门接何人报案,报案的内容及措施,以受案单位名义填写。对当事人以书面材料举报的,公安机关也应按要求如实写明。

4抓捕经过。由具体承办人写明接报案后,采取何种方法于何时在何地抓获犯罪嫌疑人,如有同案犯的可依次列出。

5犯罪嫌疑人的自然情况。包括盖有户籍所在地派出所户籍专用证明章(不可用公章)的户籍复印件和住所地派出所或居(村)民委员会出具的现实表现证明材料。犯罪嫌疑人的身份材料,包括户籍信息,有前科劣迹,应调取法院判决书、行政处罚决定书、释放证明书、犯罪嫌疑人有投案自首、立功表现的,公安机关出具的是否成立自首、立功的书面说明等有效法律文件。

6犯罪嫌疑人的前科劣迹和其他材料。包括刑事判决书(裁定书)、劳动教养决定书、释放证明、假释证明、暂予监外执行通知书等复印件或抄件,并加盖印章,且有证明该材料的出处。

7有关物证的保存。对赃款、赃物、作案工具等有关物证应制作扣押手续,如实填写品名、数量、特征,并妥善保管,不得损坏、遗失或调换。对无法保存的物品,应拍摄照片,制作销毁物品清单。

实务指南

易明:论违规披露、不披露重要信息罪的可能性失灵 以收益权凭证交易为例证

原《刑法》第161条规定了 提供虚假财会报告罪 ,对上市公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的行为予以打击,但该规定存在着主体要件、客观要件过于狭窄的弊端,与金融市场的发展不相适应,不利于保护信息披露制度。06年《刑法修正案(六)》修改了《刑法》161条,将原 提供虚假财会报告罪 修改为 违规披露、不披露重要信息罪 将公司、企业对依法应当披露的重要信息不按规定披露的行为规定为犯罪。从法律条文来看, 违规披露、不披露重要信息罪 规定更趋完善(1)从犯罪主体上看,犯罪主体从公司扩大到所有依法负有信息披露义务的公司、企业,这包括依据《公司法》、《证券法》、《银行业监督管理法》、《证券投资基金法》等法律、行政法规、规章规定的具有信息披露义务的股票发行人、上市公司、公司企业债券上市交易的公司企业、银行、基金管理人、基金托管人和其他信息披露义务人。(2)从客观行为要件来看,客观行为不仅限于提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,对 依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的行为 也在犯罪之列。 依法应当披露的其他重要信息 包括《公司法》、《证券法》、《银行业监督管理法》、《证券投资基金法》及行政法规对于应当披露的信息事项作出的规定,还包括国务院证券管理机构、银行业监督管理机构依据授权对信息披露事项的具体规定,这些具体规定有《信贷资产证券化试点管理办法》、《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法、《规范信贷资产证券化基础资产池信息披露的公告》等等。(3)从客观行为结果上看,不仅包括严重损害股东或者其他人利益,也包括有其他严重情节的行为。所谓其它严重情节,主要是指隐瞒多项依法应当披露的重要信息事项,多次搞虚假信息披露,或者因不按规定披露受到处罚后又违反等情形。

虽然 违规披露、不披露重要信息罪 在原 提供虚假财会报告罪 的基础上对主体、客观行为和行为结果都进行了相应完善,且该规定使用了具有高度包容性的法律语言,但由于金融产品的推陈出新以及金融犯罪的 二次违法 要求, 违规披露、不披露重要信息罪 仍然出现了漏洞,面临可能性失灵的现实问题,与严密金融犯罪刑事法网的刑事立法政策相违背

案例精选

《刑事审判参考》第824号 于在青违规不披露重要信息案

【摘要】

上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保的行为,如何定性?

值得注意的是,违规披露、不披露重要信息罪虽然是单位犯罪,但与一般的单位犯罪不同,本罪实行单罚制,仅对 直接负责的主管人员和其他直接责任人员 进行刑事处罚。立法上之所以采用单罚制,主要是基于本罪的犯罪主体公司、企业在部分案件中也是违规披露、不披露重要信息行为的被害人,在此情况下,如果再对公司、企业判处罚金,势必加重公司、企业的负担,更不利于保护股东或者其他投资者的合法权益。

于在青违规不披露重要信息案

1、基本案情

邗江区检察院以于在青犯违规不披露重要信息罪、背信损害上市公司利益罪向法院提起公诉。

于在青对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。其辩护人对违规不披露重要信息罪没有异议,但提出于在青违规担保的风险已经化解,未给江苏琼花高科技股份有限公司造成实际损失,不构成背信损害上市公司利益罪。

法院经公开审理查明:江苏琼花高科技股份有限公司(以下简称江苏琼花),证券代码为0002,住所地为扬州市广陵区杭集镇曙光路,控股股东为琼花集团,实际控制人为被告人于在青。06年11月至08年11月间,时任江苏琼花法定代表人、董事长的于在青使用江苏琼花公章,以江苏琼花的名义,为明显不具有清偿能力的控股股东琼花集团等关联方提供24笔担保,担保金额共计人民币(以下币种同)16035万元,占江苏琼花08年12月31日经审计的净资产的10129%。其中,07年11月1日至08年10月31日连续12个月的担保累计金额为105万元,占江苏琼花08年12月31日经审计的净资产的7583%。江苏琼花对上述担保事项未按规定履行临时公告披露义务,也未在06年年报、07年年报、08年半年报中进行披露。截至09年12月31日,琼花集团、于在青均通过以股抵债或者用减持股票款方式向债权人清偿了全部债务,江苏琼花的担保责任已经解除。09年6月24日,于主动到公安机关投案,如实供述了全部犯罪事实。10年3月18日公安机关对该案立案侦查。

法院认为,江苏琼花对依法应当披露的重要信息不按规定披露,情节严重,于在青作为江苏琼花的直接主管人员,其行为构成违规不披露重要信息罪。于在青犯罪以后自动投寨,如实供述自己的罪行,属于自首,依法可以从轻处罚,并可给予一定的考验期限。公诉机关指控于在青构成违规不披露重要信息罪的事实清楚,证据确实、充分,罪名成立。但指控于在青所犯背信损害上市公司利益罪必须以 致使上市公司利益遭受重大损失 为要件,于在青虽然有向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保行为,但其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解,未给江苏琼花造成实际损失。因此,其行为不符合背信损害上市公司利益罪的构成特征,公诉机关指控于在青犯背信损害上市公司利益罪不能成立。据此,法院依据《刑法》第161条,第67条第一款,第72条第一款、第三款,第73条第一款、第三款,第52条,第53条之规定,以于犯违规不披露重要信息罪,判处拘役三个月,缓刑六个月,并处罚金二十万元。

一审宣判后,被告人于在青在法定上诉期内未提出上诉,公诉机关亦未提出抗诉,判决已发生法律效力。

2、主要问题

上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保的行为,如何定性?

3、裁判理由

(一)于作为上市公司的法定代表人和董事长,对上市公司依法应当披露的担保信息未按规定披露,担保金额达16亿余元,担保金额已经超过公司净资产,其中连续12个月的担保累计金额占净资产的比例远远超过50%,而且连续3年对应当披露的重要信息不按照规定披露。虽然本案违规不披露重要信息的行为具体给股东和社会公众造成多大的经济损失不好认定,但根据上述情节,认定其构成违规不披露重要信息罪没有任何问题。

值得注意的是,违规披露、不披露重要信息罪虽然是单位犯罪,但与一般的单位犯罪不同,本罪实行单罚制,仅对 直接负责的主管人员和其他直接责任人员 进行刑事处罚。立法上之所以采用单罚制,主要是基于本罪的犯罪主体公司、企业在部分案件中也是违规披露、不披露重要信息行为的被害人,在此情况下,如果再对公司、企业判处罚金,势必加重公司、企业的负担,更不利于保护股东或者其他投资者的合法权益。

(二)上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保,未造成实际损失的,不构成背信损害上市公司利益罪背信损害上市公司利益罪,是刑法修正案(六)规定的新罪名。根据刑法第169条之一的规定,成立背信损害上市公司利益罪,必须是上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,客观上实施了利用职务便利,操纵上市公司,致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

1从主体要件分析。构成本罪的主体必须是上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人。本案被告人于在青是上市公司江苏琼花的法定代表人、董事长,其主体身份适格。

2从客体要件分析。本罪侵犯的客体是公司董事、监事、高级管理人员职务的廉洁性和上市公司的经济利益。其中,行为人违背对公司的忠实义务是构成本罪最基本的特征之一。对于公司的董事、监事、高级管理人员而言,这里的 忠实义务 具体体现在:对公司事务应当忠诚尽力、忠实于公司:当其自身利益与公司利益相冲突时,应当以公司利益为重,不得将自身利益于公司利益之上;必须为公司利益善意处理公司事务、处置其所掌握的公司资产,不得受关联企业支配 掏空 公司资产、损害公司利益。于在青未将公司利益始终放在第一位,且未为公司利益善意处置其所掌握的公司资产,应当认定其违背对公司的忠实义务。

3从客观要件分析。具体又包括行为要件特征和结果要件特征。

(1)行为要件特征。根据刑法第169条之一的规定,成立背信损害上市公司利益罪要求行为人必须实施了操纵上市公司的行为。刑法第169条之一明文列举了五项具体行为,其中,第四项为 为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保 。本案中,被告人于在青利用其担任江苏琼花法定代表人的职务便利,为明显不具有清偿能力的控股股东等关联企业提供担保,符合背信损害上市公司利益罪的行为要件特征。(2)结果要件特征。根据刑法规定,成立背信损害上市公司利益罪必须以 致使上市公司利益遭受重大损失 为要件。如果行为在客观上未给上市公司造成重大损失的,就不符合背信损害上市公司利益罪的客观要件特征。参照《标准二》第十八条的规定, 致使上市公司利益遭受重大损失 一般是指致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上或者致使公司发行的股票、公司债券或者国务院认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易。从本案情况看,被告人于在青的背信行为,不存在致使公司发行的股票、公司债券或者国务院认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的情况。于在青虽然操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保,但是在公安机关立案前,琼花集团、于在青均通过以股抵债或者用减持股票款方式向债权人清偿了全部债务,积极解除了江苏琼花的担保责任,从而未给江苏琼花造成直接经济损失。因此,于在青的行为不符合背信损害上市公司利益罪的结果要件特征,不构成背信损害上市公司利益罪。

综上,法院根据于在青的犯罪情节、认罪悔罪表现,并结合自首情节,对公诉机关指控的背信损害上市公司利益罪不予支持,对于在青以违规不披露重要信息罪定罪处罚,定罪准确,量刑适当。条文内容罪名精析立案标准解释性文件实务指南